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当然,这种整合在不同文化之间可能由于其整合的方式和程度而相应地不同。

每个社会子系统都有自己独立的沟通媒介和操作符码,并根据各自所要解决的问题执行着相互独立的功能。公民社会概念语义拐点的出现还要等到黑格尔历史哲学的降临,正是黑格尔把公民社会转换为市民社会(burgerliche Gesellschaft),或者说从公领域转向私领域。

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二是,以卢曼关于整体/部分和系统/环境两个区分为观察框架,重述西方学术传统中公民社会的语义运动史。政治和法律等等上层建筑没有自己的自主性,最终都只有下降到作为经济基础的市民社会中才能得以解码。马克思认为自己的政治经济学把黑格尔弄颠倒的关系重新颠倒过来,不是市民社会以政治国家为前提而是政治国家以市民社会为前提,正如恩格斯对马克思学说总结的那样,理解人类历史发展过程的钥匙不能在被黑格尔描述为大厦之顶的国家中去寻找,而应到被黑格尔所蔑视的市民社会中去寻找。在亚里士多德的政治学中,公民社会等同于政治领域,而政治领域又等同于整个社会,因此政治没有自己的环境,政治就是人类有意义的全部生活。黑格尔在看待人的属性上,以Burger(市民性)取代了citoyen(公民性)。

需要做出的一个重要补充是,卢曼认为,在任何一种社会形态中,以上三种社会分化类型中的每一种都不可能是唯一的分化形式。[21] 卢曼对亚里士多德和西塞罗关于koinonia politike和societas civilis的批评是:他们运用了整体/部分的区分形式对以政治为主导的分层分化社会进行了自我描述,把原本属于整个社会一部分的政治领域等同于全体社会本身,在逻辑上出现了部分等同于整体的错误。在英国法律体系内部,它作为一种规则体系,经常相对于衡平法而言。

{26} 应该说,中国几千年农耕经济、几乎持续不断的大一统局面和高度的中央集权,很大程度上虽然使得天下观念得到实践,但却极大地窒息了有关世界主义的思考。一个多世纪前的德国法学家耶林曾说:比较法学是未来法学的方法。故君子莫大乎与人为善。法国的孟德斯鸠、英国的培根、德国的莱布尼茨,都曾从世界法的高度鼓吹过比较法学。

无论是古希腊罗马时期的自然法思想,还是欧洲文艺复兴时期的自然法思想及欧洲启蒙思想运动时期的自然法思想,都对人类社会的法律发展起到了巨大而深远的推动作用。参见:哈洛德?伯尔曼:《世界法:一种普世性的圣灵法学》( HaroldJ. Berman, World Law; An Ecumenical Jurisprudence of the Holy Spirit, A Lecture Given at the Pope John Paul Ⅱ Cul-tural Center Washington, D. C.,September 23, 2004,载于西南政法大学法学研究所:《法意》创刊号,2006年。

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……活跃在许多不同信仰体系中的圣灵现在向我们提出了挑战,要把我们共同的人性从一个物质的现实转变为一个精神的现实。{10}《论语·卫灵公篇》。虽然比较法作为一个学科正式提出只是110年的事情,但是比较法作为一种方法,却是古已有之。在古代中国,由于人们认识的局限,天下就是九州、神州或皇帝统治的疆域。

具体说,虽然康德的哲学是从人出发,但是他只关注了人的一个方面,因而过度地强调了公法或人权对于世界主义的作用。其实,就天人合一命题或思想而言,儒家是跟随道家之后的。近现代学者康有为、梁漱溟均有这方面的正面看法。从学术发展史和法律发展史上看,比较法律和比较法学是不同历史阶段上的产物,比较法律是法律适用和法律发展过程中自发的偶然的法律活动,但它走向比较法学则是自觉的和必然的法律发展结果。

在某种意义上讲,当今世界之所以存在几个超越民族国家,超越地理地域、超越特定文化传统的法律传统或体系,尤其是大陆法系和英美法系,其根本原因就是由于这种传统或体系的本源中存在人类共同法的基因。一、共同法的世界观基础 在中国文化中,人们是讲天的。

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它是走向共同法的通衢,它是追寻永久和平的卫士。参见安希孟:《中国古代哲学与世界主义》,拙风文化网。

所以,共同法才是比较法学的对象与目的。{15} 总而言之,正是由于所有人和所有人群都一定离不开人与自然的关系和人与人的关系,所以,所有人和所有人群也就不可避免地共同走向一个终点,即人类社会的大同,而这种大同秩序的制度基础就是一个最大程度上的共同的普遍适用的法律,即我们现在通常说的共同法或普遍法。其实,中国传统文化追求的一种境界恰恰是这种和而不同的境界。这种争论如此频繁反复,以至于人们已经对于此类争论感到厌倦。它不限于思孟,不限于儒家。古希腊斯多葛学派代表人物塞涅卡说过:我们要尊重自然,明智的意思就是不违背自然,按照自然进行自我修养。

{6}法国神甫圣·皮埃尔(Abbe de Saint-Pierre)1713年出版的《永久和平大纲》(Projet de la paix perpetuelle)所思考的永久和平范围首先是欧洲的一些国家。对于那些坚持比较法是一门法律科学的人来说,他们不得不面对比较法在整个法律科学体系中的地位不确定、不实在的问题,不得不面对比较法与其他法律学科的剪不断理还乱的关系问题。

在这个前提下,我们还必须认识到,人不是孤立的存在,而是一个类的存在,所以他们必然要有共同的生存之道和处世之道,否则就不会有一个所谓的人类。不过,我们虽然要明确近现代中国思想史上世界主义的基本缺席,但是却不可以否认中国传统文化中所具有的世界主义思想元素。

两者之间最为根本的区别在于,世界主义是基于普遍的人的存在来宣扬和追求一种普遍的共性,它是从许多点中抽象和提炼出共同,是从个别到一般的思维过程,而全球化则是从一个点扩张到每个点,是想以一个点的特性来说明所有其他点的共性,是一种从个别到一般的思维过程。作为一个法学家,尤其是一个比较法学家,他的重要使命就是探讨和发现在不同的国家法律与法律、文化与文化之间的不同与共同,而其中探讨所有民族国家或者说人类社会普遍适用的共同法律,则是最崇高、最神圣、最高境界的使命。

换句话说,比较法学是一个不可或缺、不可替代的,具有独立存在价值的学科。于是,探讨不同民族不同国家乃至整个人类社会共同的规则与法律,就成为一个好的法学家不可回避的历史和职业使命。{16}在中文里,也常常有人将其称作或译作普世法。在既有传统法律体系中,虽然每一个法律部门都可以运用比较法律的方法或范式,但是,没有一个法律部门可以覆盖比较法学应该覆盖的范围。

因为欧盟实际上完成了一种主权国家的联合体系,是一种具有为各成员国制定共同法律的国家联盟,欧盟从一开始就是一个由各民族国家联合起来的邦联组织,但它为超国家立法和为各国采取共同行动打开了大门……。基于上述人与人关系和人与自然关系的认识,我认为一个好的学者,应该从人出发思考问题,并自觉地通过自己的思想和学术活动,努力寻求人与自然之间的和谐,人与人之间的和谐,努力拉近人与自然之间的距离,拉近人与人、人群与人群之间的距离。

共同法的第四个发展时期是以2000年国际法律协会在美国新奥尔良杜兰大学举行纪念巴黎国际比较法大会100周年为起点,{25}或许,它也要占有人类社会的一个世纪时间。康德哲学之所以有这样的地位和意义,原因非常简单,那就是他全部哲学的核心是从人展开来的。

他早在19世纪初期就已经明确提出了普遍法学(Universaljurisprudenz)的概念。(J. Habermas, Theeuroipean national Countries under the Pressure of Globalization, Fudan Journal, Social Sciences, No. 3.2001) 进入 米健 的专栏 进入专题: 比较法 共同法 世界主义 。

{6}到了近现代,由于人们对自然世界的认识深刻许多,天下已经不再是一个地域性或民族性概念,而是指整个世界。{19}一百多年来世界法律发展史确实已经佐证了耶林的论断。这样一来,东西方完全不同的文化背景下也就完全有可能,甚至是必然地存在相同、相通、相融的法律。从人出发最终回到人,这是一个思想者和法学家不可脱离的思想轨道。

当然,我们宣扬世界主义和追寻普遍法并不意味着我们要抹杀民族精神(Volks-geist)和民族国家的法律。依靠这一理想,康德为法律理论引进了第三个维度,除了国家法和国际法以外,还应当有世界公民的法,这是一次意义深远的革命。

{17}这是占主导的观点,当然也有不同看法。在当代世界,随着世界各国和各民族之间的交往越来越深入普遍,通过比较法学而冲破国土法学,逐步走向世界性法学已是势所必然。

因此,无论如何,人们不可以简单地否认比较法学作为一门学科的存在,否则我们将无法解释法律发展与进步过程中的许多现象。这就是:文明人类的共同法。

发布于 2021-10-21 14:50:21
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